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A OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), Comissão Europeia e os demais países estudam estabelecer regras gerais para a tributação das grandes empresas de tecnologia, o chamado Digital Services Tax (DST), o qual se difere da tributação de softwares já implementado.
Diante disso, a Comissão Europeia propôs um imposto sobre o faturamento das companhias digitais de 3% sobre as receitas de serviços de publicidade online, marketplace e vendas de dados coletados pelos usuários.
O DST foi proposto, mas permanece interrompido, porque vários países membros se opuseram. Em 2019, a OCDE lançou o denominado work program para coordenar a negociação entre mais de 130 países.
Dentre os países europeus que avançaram na instituição do DST, o caso mais discutido foi o da proposta francesa, em 2019, a qual impôs uma alíquota de 3% sobre a receita auferida nos mercados e serviços de publicidade online, contudo permanece suspensa, tendo em vista retaliação dos Estados Unidos.
No Brasil destaca-se a PL nº 2358/2020, referente à CIDE-Digital, a qual trata da Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico incidente sobre a receita bruta de serviços digitais prestados pelas grandes empresas de tecnologia.
O projeto da CIDE-Digital foi inspirado no Digital Services Tax DST, da Comissão Europeia, e estabelece que o contribuinte é a pessoa jurídica, domiciliada no Brasil ou no exterior, pertencente a um grupo econômico que tenha auferido receita bruta global superior ao equivalente a R$ 3 bilhões, ou receita bruta superior a R$ 100 milhões (cem milhões de reais) no Brasil, os chamados limites monetários cumulativos (revenue-based factors).
E por serviços digitais, o projeto denomina-os como: a exibição de publicidade em plataforma digital para usuários localizados no Brasil; a disponibilização de uma plataforma digital que permite que usuários entrem em contato e interajam entre si, com o objetivo de venda de mercadorias ou de prestação de serviços diretamente entre esses usuários, desde que um deles esteja localizado no Brasil; e a transmissão de dados de usuários localizados no Brasil coletados durante o uso de uma plataforma digital ou gerados por esses usuários.
Contudo, percebe-se que a DST e a Legislação brasileira visam, principalmente, grandes empresas provindas dos Estados Unidos. Diante disso, disciplinou-se a Seção 301 da legislação de comércio americana, autorizando a retaliação unilateral pelo Poder Executivo de outros países que estejam a agir de forma injusta ou discriminatória na visão norte-americana.
Os EUA defendem a tributação generalizada das pessoas e não somente de determinadas empresas por conta do tamanho e capacidade de geração de lucro.
Por sua vez, com relação a softwares existem muitos percalços na legislação brasileira. Isso porque, a Lei Complementar brasileira nº 116/2003 prevê, na lista tributável pelo ISS, a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Contudo, o STJ, decidiu, num primeiro momento, que os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário são considerados prestação de serviço sujeita a ISS.
Por sua vez, o Convênio ICMS 181/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), determinou a incidência do ICMS com alíquota 5% sobre o valor das operações com software.
Já o Convênio nº 106/2017, trouxe alguns os parâmetros faltante da cobrança de ICMS nas operações com software, como, por exemplo, a tributação no estado do consumidor final do software.
Ainda, o Decreto n. 63.099/2017 introduziu alterações no regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, prevendo diversos bens ou mercadorias digitais que ficam sujeitos à incidência do ICMS.
De fato, a discussão da incidência de ICMS ou ISS se estenderá até que surja uma legislação definitiva sobre o assunto, servindo de base para o território brasileiro.
Contudo, até a chegada deste momento, há embate nítido da tributação sobre o software e isso varia conforme as características da solução comercializada.
Ademais, importante ressaltar que o STF julgará em breve, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre a discussão do regime de tributação de softwares no Brasil e sobre referida tributação.
Todavia, até que haja uma pacificação legal e jurisprudencial, como saber qual imposto incide sobre os softwares de forma a prever o impacto fiscal sobre o modelo de negócio da sua empresa?
Inicialmente, é importante classificar o software:
1. Quanto à sua distribuição: Suporte físico (ICMS) ou através de download (ICMS com alíquota menor).
2. Quanto à forma de comercialização: Software como serviço (ISS e, em alguns Estados ICMS); software exclusivo, sob demanda (ISS) ou Licenciamento de Software (ICMS sobre a comercialização da licença).
Contudo, em alguns municípios e estados, tributa-se tanto ISS quanto ICMS sobre os softwares.
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