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Os impactos das decisões do TCU como fomentador da insegurança na atuação do pregoeiro

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Nadia Aparecida Dall Agnolfavorite_outline Seguir perfil
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Os impactos das decisões do TCU como fomentador da insegurança na atuação do pregoeiro
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Criado em 13 DEZ. 2021
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Olá, tudo bem?


Eu sou Nadia Dall Agnol, especialista no assunto de Compras Públicas e parceira da Comunidade Sebrae.


Hoje vou compartilhar mais uma Dica da Especialista, junto com a Professora Gisella Leitão.


Vamos falar com você, comprador, que já atua na área de compras públicas a um tempo ou está iniciando agora, OS IMPACTOS DAS DECISÕES DO TCU COMO FOMENTADOR DA INSEGURANÇA NA ATUAÇÃO DO PREGOEIRO


Então vamos lá!


Como profissionais envolvidas na área de licitações e contratos administrativos, atuando como pregoeiras há mais de 9 anos, constatamos que algumas decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) provocam um grave e incômodo sentimento de insegurança jurídica no mister praticado pelos pregoeiros. Essa jurisprudência acaba tida como um bicho papão para muitos, engessando nossa atuação.


Verifica-se em respostas a impugnações a editais e em decisões a recursos administrativos que a legislação vigente, fonte primária do direito, é deixada de lado, em prol da livre utilização de decisões colhidas das recomendações do TCU, notadamente, pelo receio de que aquele caso seja levado ao conhecimento do órgão de controle, e o servidor venha a ser penalizado por seu ato.          


O professor Victor Amorim, em seu texto Julgados do TCU em matérias de licitações e contratos não são jurisprudência leciona que: É assaz comum verificarmos nas petições de recursos administrativos, nas decisões de comissões de licitação, de pregoeiros e nos despachos de autoridades argumentos e motivações que, a rigor, representam a jurisprudência do TCU sobre determinada matéria, como se a citação de um único acórdão ou julgado apenas fosse suficiente para caracterizar um entendimento apriorístico, uníssono, consolidado e definitivo da Corte de Contas.

 

Um exemplo bem recente e que deixa evidente o que se afirma é o Acórdão 1.211/2021 - TCU - Plenário[i], que, em suma, firmou:


[...] 9.4. deixar assente que, o pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea "h"; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, §3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro.


Vale lembrar que não se trata de um entendimento consolidado da Corte de Contas acerca da matéria, ressaltando que as conclusões estão atreladas à análise de um caso concreto e um pregão regido pelo Decreto nº 10.024/19 no entanto, inevitavelmente, o julgado causou alvoroço entre os pregoeiros, na medida em que sempre se aprendeu e recomendou na prática, aplicando-se o art. 26, caput desse Decreto, que os documentos de habilitação e a proposta deveriam ser encaminhados concomitantemente, tendo como prazo limite a data da sessão pública. Em outras palavras, o julgado acabou por alterar uma prática imemoriável e que tem sua razão de ser em dispositivo legal expresso, vigente e com curto para se dizer no mínimo espaço de liberdade interpretativa pela expressão que foi empregada pelo legislador. Qual é esse dispositivo?


A situação de perplexidade é evidente, afinal, como o pregoeiro deve agir a partir de agora? Deve perguntar se o licitante esqueceu de juntar a sua documentação e conceder prazo para que querendo possa anexar? E os demais licitantes? Não haveria quebra imotivada da igualdade entre os concorrentes? Se não acompanhar o julgado estará o pregoeiro a mercê de alguma penalidade? Vale dizer: estas indagações não são fruto da criatividade das subscritoras deste artigo, mas, questões encaminhadas por meio das redes sociais de profissionais que estão absolutamente inseguros acerca de qual deverá ser a sua postura daqui por diante.

 

A jurisprudência, argumento de autoridade e referencial interpretativo legítimo, não é fonte imediata do direito, ao menos se não estivermos diante daquelas hipóteses em que a lei estabelece sua força vinculante, o que não é o caso, e, estando suficientemente claro o dispositivo legal ao menos em nosso ponto de vista como se poderia aplicar o julgado e esquecer o direito posto?   


O TCU, há tempos, enaltece o princípio do formalismo moderado e afirma a possibilidade do pregoeiro sanar eventuais falhas, desde que não causem prejuízos à Administração ou aos demais concorrentes. Nesse diapasão, o Acordão 2239/2018[ii] - Plenário, dispõe: É irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público.


O retromencionado princípio, que está previsto implicitamente no artigo 12, inciso III da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), aponta que o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo.


Contudo, na prática, a questão não é tão simples como pode parecer. Muitos pregoeiros têm dúvidas acerca do que se entende como passível ou não de aplicação do referido princípio, pois, como é da essência desta espécie normativa, há uma carga de fluidez que acaba por gerar essa instabilidade ao se decidir sobre determinado ato durante a sessão.


Assim surgem inúmeros dilemas ao terem que decidir sobre a aceitação de determinado documento ou sobre a possibilidade de correção de uma proposta. A propósito, quantas vezes deve-se possibilitar a adequação de uma planilha? É possível a juntada de documento novo? Juntar uma certidão de falência vencida é possível? E quando a licitante envia a documentação tempestivamente em diversas pastas, mas um dos arquivos não pode ser descompactado. Se o pregoeiro não consegue ter acesso a essa única peça, é possível permitir o reenvio do aludido documento, mesmo findo o prazo? Qual seria o momento limite para solicitar o envio ou a complementação dos documentos? Estes casos refletem apenas alguns daqueles que se incluem na zona de penumbra deixada por conta da vagueza do conteúdo do princípio.


A licitação, acima de tudo, é um processo administrativo, um procedimento formal. Não é crível, portanto, que haja uma possibilidade infinita de apresentação de documento por parte dos licitantes. O Princípio do Formalismo Moderado não pode ser confundido com a ausência de formalismo.


Na qualidade de pregoeiras, que compartilham das angústias dos demais colegas de profissão, entendemos que é necessário estabelecer o momento processual para firmar a preclusão da oportunidade de apresentar uma nova documentação. Nesse diapasão, a forma de resguardar o pregoeiro e garantir a essencial segurança na condução de seus atos é fazer do edital do certame um aliado, definindo regras claras em relação ao momento procedimental que se terá como limite máximo para apresentação da documentação de habilitação pelos licitantes, respeitada a legislação de regência.


Diante do que foi por nós exposto, fica bem evidente que em matéria de licitações e contratos administrativos há um protagonismo da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, notadamente por conta do receio dos pregoeiros quanto a uma possível punição decorrente da inobservância de alguma decisão, o que manifesta uma faceta do direito administrativo do medo.  


[i] TCU, Plenário, Acórdão 1211/2021, Rel. Min.Walton Alencar Rodrigues, 26.05.2021

[ii] TCU, Plenário, Acórdão 2239/2018, Rel. Min.Ana Arraes, 26.09.2018



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Te encontro no próximo post.

avatar NADIA APARECIDA DALL AGNOL
Nadia Aparecida Dall Agnol
Ndia Dall Agnol, servidora pblica, pregoeira, consultora SEBRAE, ps graduanda em Direito Administrativo Municipal, lotada no Departamento de Compras, Licitaes e Contratos da Prefeitura Municipal de Francisco Beltro.favorite_outline Seguir Perfil
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Muitos técnicos da área de licitações entendem que as Compras Públicas é uma temática complexa do direito administrativo. Temos que entender a origem dessa complexidade, e também o modelo mental capaz de lidar com as variáveis das ações que podem mudar e clarear os meandros jurídicos. Essa é a proposta da Comunidade Sebrae de Compras Públicas. As lentes acuradas e oportunizadas pela governança pública, podem fazer das Compras Públicas um instrumento de fomento e execução de politicas Publicas do Estado no desenvolvimento local dos municípios.
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