O que não pode ter em um edital de licitação?

Olá, tudo bem?

Eu sou Nadia Dall Agnol, especialista no assunto de Compras Públicas e parceira da Comunidade Sebrae.

Hoje vou compartilhar mais uma Dica da Especialista, junto com a Professor Gisella Leitão.

Vamos falar com você, comprador, que já atua na área de compras públicas a um tempo ou está iniciando agora, O QUE NÃO PODE TER EM UM EDITAL DE LICITAÇÃO?

Então vamos lá!

Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento pública a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da licitação, vincula inteiramente a Administração e os proponentes.

A Nova Lei (14.133/21), em seu artigo 25, dispõe sobre o que deve constar em um edital, senão vejamos:

Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.

Assim, de forma direta não há como se estabelecer, sob a ótica da lei, aqueles elementos que não podem estar contidos no Edital. A esse respeito, apenas por uma interpretação a contrario sensu é que se pode dizer, com algum grau de precisão, aquilo que não pode ser estabelecido pela administração em seus dispositivos.

Por outro turno, tanto a doutrina quanto a jurisprudência fornecem parâmetros, em que pese não se constituam em fontes formais do direito, mas, tão-somente referenciais importantes, fazem referências quanto a alguns tópicos que não devem estar incluídos no Edital.

Vejamos, nas próximas linhas, alguns deles:

1. Cláusulas que direcionam para alguma marca específica sem quaisquer justificativas para tanto;
2. Cláusulas subjetivas que dão azo a interpretações distintas, sendo também ambíguas;
3.   Exigências outras que não fazem parte do rol das condições de habilitação prevista nos arts. 28 e seguintes da Lei n. 8666/93, bem como no art. 40 do Decreto n. 10.024/19;
4. Exigências que oneram os restringem a participação de licitações, como exemplo: pagamento para acesso aos editais, exigência de a empresa licitante tenha escritório na localidade onde será realizada a licitação;
5. Descrição insuficiente do objeto;
6. Também não se pode vedar a participação de empresas em recuperação judicial;
7. Vedado também a exigência de números de atestados ou atestados acompanhados de nota fiscal (conforme Acórdão n. 944/2013, Plenário do TCU).
8. Também deve ser vedado a exigência de obrigatoriedade de visita técnica.

Além disso, é importante destacar que o artigo 5 da Lei 10.520/02 veicula alguns impedimentos à Administração Pública que devem nortear, naturalmente, a elaboração do Edital. Assim, com base neste dispositivo legal o Edital não pode conter: garantia de proposta; aquisição do edital pelos licitantes como uma condição para participação no certame; e o pagamento de taxas ou de emolumentos, salvo os referentes ao fornecimento do edital, que, por sua vez, não podem ser superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

Disso tudo surge uma questão importantíssima para a prática daqueles que querem participar do processo de compras públicas: o que deve fazer o licitante quando constatar que alguma destas vedações acabou constando do Edital do certame que pretende recorrer?

Numa situação como essa é indispensável que o licitante exerça, tempestivamente, o seu direito de impugnação ao edital, expondo para a Administração Pública, de forma cuidadosa, os motivos pelos quais entende que a cláusula prevista deve ser excluída. Para tanto, deve ser observado o prazo de até 3 dias úteis antes da data da abertura do certame (art. 164).

E se isso persistir, ou seja, se a impugnação for rejeitada?

- Não haverá outra saída para o interessado senão judicializar a questão, a partir do ajuizamento da ação que entenda mais adequada para a hipótese (mandado de segurança ou uma ação ordinária, com pedido de medida liminar).

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Te encontro no próximo post.