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O que não pode ter em um edital de licitação?

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O que não pode ter em um edital de licitação?
Criado em 09 DEZ. 2021
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Olá, tudo bem?


Eu sou Nadia Dall Agnol, especialista no assunto de Compras Públicas e parceira da Comunidade Sebrae.


Hoje vou compartilhar mais uma Dica da Especialista, junto com a Professor Gisella Leitão.


Vamos falar com você, comprador, que já atua na área de compras públicas a um tempo ou está iniciando agora, O QUE NÃO PODE TER EM UM EDITAL DE LICITAÇÃO?


Então vamos lá!


Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento pública a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da licitação, vincula inteiramente a Administração e os proponentes.


A Nova Lei (14.133/21), em seu artigo 25, dispõe sobre o que deve constar em um edital, senão vejamos:


Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.


Assim, de forma direta não há como se estabelecer, sob a ótica da lei, aqueles elementos que não podem estar contidos no Edital. A esse respeito, apenas por uma interpretação a contrario sensu é que se pode dizer, com algum grau de precisão, aquilo que não pode ser estabelecido pela administração em seus dispositivos.


Por outro turno, tanto a doutrina quanto a jurisprudência fornecem parâmetros, em que pese não se constituam em fontes formais do direito, mas, tão-somente referenciais importantes, fazem referências quanto a alguns tópicos que não devem estar incluídos no Edital.


Vejamos, nas próximas linhas, alguns deles:


  1. Cláusulas que direcionam para alguma marca específica sem quaisquer justificativas para tanto;
  2. Cláusulas subjetivas que dão azo a interpretações distintas, sendo também ambíguas;
  3.   Exigências outras que não fazem parte do rol das condições de habilitação prevista nos arts. 28 e seguintes da Lei n. 8666/93, bem como no art. 40 do Decreto n. 10.024/19;
  4. Exigências que oneram os restringem a participação de licitações, como exemplo: pagamento para acesso aos editais, exigência de a empresa licitante tenha escritório na localidade onde será realizada a licitação;
  5. Descrição insuficiente do objeto;
  6. Também não se pode vedar a participação de empresas em recuperação judicial;
  7. Vedado também a exigência de números de atestados ou atestados acompanhados de nota fiscal (conforme Acórdão n. 944/2013, Plenário do TCU).
  8. Também deve ser vedado a exigência de obrigatoriedade de visita técnica.


Além disso, é importante destacar que o artigo 5 da Lei 10.520/02 veicula alguns impedimentos à Administração Pública que devem nortear, naturalmente, a elaboração do Edital. Assim, com base neste dispositivo legal o Edital não pode conter: garantia de proposta; aquisição do edital pelos licitantes como uma condição para participação no certame; e o pagamento de taxas ou de emolumentos, salvo os referentes ao fornecimento do edital, que, por sua vez, não podem ser superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.


Disso tudo surge uma questão importantíssima para a prática daqueles que querem participar do processo de compras públicas: o que deve fazer o licitante quando constatar que alguma destas vedações acabou constando do Edital do certame que pretende recorrer?


Numa situação como essa é indispensável que o licitante exerça, tempestivamente, o seu direito de impugnação ao edital, expondo para a Administração Pública, de forma cuidadosa, os motivos pelos quais entende que a cláusula prevista deve ser excluída. Para tanto, deve ser observado o prazo de até 3 dias úteis antes da data da abertura do certame (art. 164).


E se isso persistir, ou seja, se a impugnação for rejeitada?


- Não haverá outra saída para o interessado senão judicializar a questão, a partir do ajuizamento da ação que entenda mais adequada para a hipótese (mandado de segurança ou uma ação ordinária, com pedido de medida liminar).


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Te encontro no próximo post.


avatar NADIA APARECIDA DALL AGNOL
Nadia Aparecida Dall Agnol
Ndia Dall Agnol, servidora pblica, pregoeira, consultora SEBRAE, ps graduanda em Direito Administrativo Municipal, lotada no Departamento de Compras, Licitaes e Contratos da Prefeitura Municipal de Francisco Beltro.favorite_outline Seguir Perfil
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Muitos técnicos da área de licitações entendem que as Compras Públicas é uma temática complexa do direito administrativo. Temos que entender a origem dessa complexidade, e também o modelo mental capaz de lidar com as variáveis das ações que podem mudar e clarear os meandros jurídicos. Essa é a proposta da Comunidade Sebrae de Compras Públicas. As lentes acuradas e oportunizadas pela governança pública, podem fazer das Compras Públicas um instrumento de fomento e execução de politicas Publicas do Estado no desenvolvimento local dos municípios.
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