Direitos de preferência das MPE¿s na Nova Lei de Licitações

Olá, tudo bem?

Eu sou Nadia Dall Agnol, especialista no assunto de Compras Públicas e parceira da Comunidade Sebrae.

Estarei aqui nesta Comunidade, toda semana, trazendo assuntos importantes para entendimento. Hoje estou aqui com mais uma Dica da Especialista.

Vamos falar com você, comprador, que já atua na área de compras públicas a um tempo ou está iniciando agora. Você sabe como serão os direitos de preferência das MPEs na Nova Lei de Licitações?

Então vamos lá! 

No dia 01 de abril de 2021 foi publicada a tão esperada Nova Lei de Licitações e Contratos nº 14.133/2021. Logo no início do texto da nova lei, percebe-se que foi mantido pelo legislador o tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, o que chamamos de direito de preferência. Tal prerrogativa está prevista no artigo 4º do novo diploma legal, que dispõe que seguem mantidos os benefícios dos artigos 42 ao 49 da Lei complementar nº 123/2006.

O mesmo se afirma quanto ao empate ficto, que consiste na forma de desempate que possibilita os licitantes apresentarem nova oferta durante o processo licitatório, depois de já encerrada a fase da disputa. Ou seja, também não houve alteração no tocante a esse benefício.

Lembrando, que o direito de preferência quanto ao empate ficto só se aplica, quando a melhor oferta não for apresentada por uma microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme esclarece o artigo 45, em seu parágrafo segundo.

Além disso, o artigo 43 § 1º desta Lei complementar, dispõe sobre a possibilidade de regularidade tardia, em que nos casos das MPEs terem alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal e trabalhista, será assegurado o prazo de cinco dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogável por igual período, ou seja, mais cinco dias úteis, a critério da administração pública, para regularização da documentação, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Cabe ressaltar, que é necessário a apresentação dos documentos exigidos, mesmo que vencidos, o qual posteriormente será aberto o prazo para regularização deste.

Ainda, destaca-se que o artigo 48 trata sobre o processo seletivo exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte, e seu inciso I dispõe sobre a obrigatoriedade da a destinação exclusiva à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Bem como, o Inciso II trata da possibilidade dos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. E ainda, nos itens cujo valor total for superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a Administração deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, conforme inciso III.

É necessário observar que o artigo 49 desta Lei complementar dispõe dos critérios os quais é restritiva a aplicação do disposto nos artigos 47 e 48.

Contudo, no texto da Nova Lei houve uma inovação em relação a tais institutos. Isso porque, até então, não se estipulava ou limitava um valor para esse direito de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte. Sendo assim, o benefício é válido mesmo quando o valor excedesse os limites de enquadramento contidos no artigo 3º e seus incisos da Lei Complementar nº 123/2006.

Porém, com o advento da nova lei de licitações e contratos nº 14.133/2021, limites foram estabelecidos para normatizar a questão. Conforme redação dada pelo artigo 4º, parágrafo 1º, incisos I e II, os benefícios contidos no caput do artigo não são aplicados se o item no caso de aquisição de bens ou contratação de serviços ou as licitações no caso de contratação de obras e serviços de engenharia obtenham valor estimado superior a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento de empresa de pequeno porte.

Essa delimitação não impede a participação das microempresas e empresas de pequeno porte, porém, em licitações cujo valor máximo aceitável ou estimado do item forem superiores a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, elas concorrem de igual para igual no que diz respeito aos benefícios constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Cabe destacar que apesar de mantidos os principais benefícios às microempresas e empresas de pequeno porte, com a chegada da nova lei de licitações, o artigo 4º, parágrafo 2º acabou por restringir o tratamento diferenciado na ocasião em que: § 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

Sendo assim, é necessário atenção dos agentes de contratação e também os fornecedores quanto aos contratos firmados da licitante com a Administração pública no ano-calendário de realização da licitação, os quais não podem exceder a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, ou seja, até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil).

Por fim, destaca-se que os benefícios para as microempresas e empresas de pequeno porte foram mantidos, porém na prática foram enfraquecidos, principalmente nos processos licitatórios cujo valor estimado é superior a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

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