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O Compliance em Propriedade Intelectual se mostra cada vez mais relevante no mercado. Isso porque, trata-se de uma ferramenta inteligente às empresas quando da prática da livre concorrência.
Inicialmente, entende-se por compliance legal a análise preventiva das normas gerais voltadas à empresa e ao nicho de mercado em qual atua, a fim de minimizar os riscos de infrações legais e, com isso, evitar prejuízos econômicos imediatos e mediatos, como gastos pecuniários, tempo, mão de obra, etc., que podem determinar a sorte da empresa no mercado.
E na propriedade intelectual? Como ele pode ajudar a sua empresa?
Em relação à área cível, o compliance em propriedade intelectual atua de algumas formas. São elas:
1. Marcas: Importante para se ter o conhecimento se sua marca é ou não registrável, a fim de, evitar o indeferimento perante o INPI e o gasto desnecessário de tempo e dinheiro com publicidade, produto, material, tempo, etc.
2. Patentes: Necessário para ter conhecimento de mercado, se sua tecnologia é patenteável ou não. Também, como forma de economia de tempo, dinheiro e energia, porque, caso a patente esteja registrada num país estrangeiro e não no Brasil, você pode replica-la aqui. Esse estudo é o que chamamos de prospecção.
Ainda, é importante ficar atento ao aspecto criminal do compliance na Propriedade Intelectual, evitando-se, assim, processos criminais desnecessários, os quais acarretam multas pesadíssimas, despesas econômicas significativas com defesa e exposição midiática, que pode ocasionar a morte da empresa.
A questão dos crimes não envolve apenas empresas de grande porte no mercado ou que tenham capacidade de enfrentar concorrentes, já há muito, estabelecidos. É importante o estudo criminal antes mesmo de colocar um produto ou serviço à disposição do consumidor, independente se você é uma microempresa ou até mesmo uma S.A.
A legislação brasileira sobre o assunto é muito ampla quanto à tipificação dos crimes envolvendo propriedade intelectual. Mas existem crimes de fácil percepção, tal como a pirataria, o plágio, etc., em que se tem a clara violação de direitos autorais e industriais.
Contudo, existem crimes tipificados que são verdadeiras armadilhas para o empreendedor, tal como ocorre no crime de desvio de clientela, que faz parte do gênero da concorrência desleal.
Pois bem, é notório que a ordem econômica é prevista na Constituição e está pautada na livre concorrência, a qual é efetivamente encontrada quando há dois ou mais agentes desempenhando suas atividades ao mesmo tempo, voltando-as para o mesmo produto ou serviço dentro de um mesmo mercado geográfico. Em outras palavras, para que exista concorrência é necessário que se verifique, simultaneamente, três identidades: tempo, objeto e mercado.
Já a deslealdade na concorrência ocorre quando os atos de competitividade afrontam os usos honestos em matéria industrial e comercial. É uma sombra que acompanha e ameaça constantemente as situações em que se manifesta. Ou seja, é a utilização de métodos incorretos para modificar a normal relação de competição do mercado.
Percebe-se que a denominação de concorrência desleal é bem abrangente e abstrata, dependendo de uma valoração do julgador na hora de dosar qual conduta entra na ilicitude e qual não entra. Com isso, tem-se uma insegurança jurídica muito grande e cada conduta deve ser estudada casuisticamente.
Muito bem. O artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial elenca alguns crimes de concorrência desleal e deve-se prestar muita atenção ao inciso III, o qual traz a figura do crime de desvio de clientela, sendo um dos crimes mais comuns no mercado.
De forma simples, a concorrência desleal por meio do desvio de clientela ocorre quando o sujeito emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.
Veja que o termo meio fraudulento é bem amplo, podendo caracterizar qualquer conduta desonesta. A doutrina entende que meios fraudulentos significa, no linguajar comum, golpes baixos.
Esse é o problema: como saber que sua conduta é ou não desonesta para o mercado?
Primeiramente deve-se ter em vista que a lei visa proteger o consumidor e não a empresa vítima do desvio de clientela. Dessa forma, se o seu produto ou serviço, quando colocado no mercado, puder levar o consumidor a erro, ocasionando confusão entre uma empresa e outra, tal conduta já se enquadra no crime de desvio de clientela, tratando-se de concorrência desleal.
Ainda, importante destacar que não é necessário, para a configuração do crime, que o indivíduo viole a marca, patente, desenho industrial ou software alheio, basta que apenas confunda o consumidor. Assim, mesmo que a empresa vítima não tenha direito de exclusividade do sobre a propriedade intelectual, ela pode processar aquele que confunde o consumidor e lhe desvia a clientela.
Perceba que a mera conduta de confundir o consumidor pressupõe a intenção fraudulenta. Portanto, mesmo que você não tenha ciência de que seu produto está, ou não, causando confusão, a intenção fraudulenta poderá estar caracterizada para os Tribunais. Isso porque, quando o fornecedor presta um serviço ou comercializa um produto, a responsabilidade perante o consumidor é intrínseca à sua atividade comercial, significando um dever geral de cautela.
Para saber se o seu produto ou serviço tem a capacidade de desviar a clientela alheia, deve-se estudar cada caso concreto e compará-lo com os julgados dos Tribunais Superiores.
Exemplos: imitar o aspecto da fachada do vizinho, vitrines, estabelecimento do concorrente e os seus processos de propaganda in loco, de modo a induzir a freguesia, usar os sinais não registrados do concorrente (pois, se registrado, o crime será outro). Imitação da aparência do produto, no caso da utilização de softwares da interface do aplicativo, por exemplo. Imitação de catálogos, circulares, emprego de cores predominantes do produto concorrente, uso de dizeres e sinais (NÃO REGISTRADOS) idênticos ou semelhantes, colocados ou dispostos de forma a torná-los confundíveis com as do rival. O registro malicioso e indevido de domínio por indivíduo que reproduz marca ou nome comercial de estabelecimento alheio, mesmo que não registrado. Basta que fique configurado o intuito de confundir o consumidor ou seja, que o endereço possa induzir o internauta em erro quanto à identidade do empresário titular do estabelecimento comercial.
Assim entende o STJ:
O fato de não estar a sigla registrada na OMPI, impede a configuração do delito de violação de marca registrada, mas não impede o de concorrência desleal, que se consuma, entre outros modos, pelo uso de sinais distintivos do corrente, ainda que não registrados de forma a confundir o consumidor.
A configuração do delito de concorrência desleal independe da violação da patente ou privilégio legal, que são tipificados em outros artigos. Assim, responde pela infração quem, reproduzindo produto industrial alheio, ainda que não produzido por patente ou registro, lança-o no mercado, em forma apta a confundir a clientela da vítima.
Para os Tribunais, o crime de concorrência desleal visa proteger a capacidade do consumidor de discernir sobre a origem do produto/serviço.
Perceba que o ponto importante do crime é consumidor e não a clientela da empresa vítima. Se uma empresa desviar a clientela licitamente, não incorre em crime de concorrência desleal. Contudo, se o seu produto ensejar possível confusão no consumidor quanto à empresa origem, mesmo que não haja violação de marca/patente, ela incorre em concorrência desleal por desvio de clientela.
Assim, referido instituto jurídico pode ser utilizado pelas empresas como mecanismo de repelir eventual concorrência indesejada no mercado. A uma, porque várias empresas utilizam de meios fraudulentos para captar clientes e, a duas, porque empresas já bem posicionadas, quando ameaçadas por nova concorrência, utilizam esse inciso para processar e fulminar qualquer tipo de ameaça aos seus negócios. Então, percebe-se que a lei dá armamento e ganha quem sabe utilizá-lo.
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