Afinal de contas, a elaboração do termo de referência é ou não função do Pregoeiro?

Olá, tudo bem?

Eu sou Nadia Dall Agnol, especialista no assunto de Compras Públicas e nova parceira da Comunidade Sebrae.

Estarei aqui nesta Comunidade, toda semana, trazendo assuntos importantes para entendimento. Hoje vou compartilhar mais uma Dica da Especialista.

Vamos falar com você, comprador, que já atua na área de compras públicas a um tempo ou está iniciando agora, afinal de contas, a elaboração do termo de referência é ou não função do Pregoeiro?

Então vamos lá! 

 

Já falamos por aqui sobre as funções que são atribuídas ao pregoeiro, mas vamos recapitular. 

Basicamente, elas se resumem a conduzir o certame licitatório desde a fase da publicação do edital até a adjudicação do objeto nos casos em que não há intenção de recurso, devendo encaminhar para autoridade competente realizar a adjudicação nos casos em que há manifestação da intenção recursal e posteriormente para homologação, também pela autoridade competente. 

A Lei n. 10.520 de 2002 disciplina as normas para a realização de licitação na modalidade pregão e explícita como funções do pregoeiro: o recebimento de propostas e lances, análise de sua aceitabilidade e sua classificação, habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor; decisão a respeito da aceitabilidade quanto ao objeto e valor da proposta classificada em primeiro lugar; verificação da documentação de habilitação do licitante vencedor; exame das ofertas subsequentes, caso a oferta do licitante não atender às exigências habilitatórias; realização de negociações com o proponente.

Já o Decreto n. 10.024/2019, que regulamenta também a modalidade pregão, mas na forma eletrônica, elenca as funções do pregoeiro como sendo as seguintes: conduzir a sessão pública; receber, examinar e decidir as impugnações e os pedidos de esclarecimentos ao edital e aos anexos, além de poder requisitar subsídios formais aos responsáveis pela elaboração desses documentos; verificar a conformidade da proposta em relação aos requisitos estabelecidos no edital; coordenar a sessão pública e o envio de lances; verificar e julgar as condições de habilitação; sanear erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos de habilitação e sua validade jurídica; receber, examinar e decidir os recursos e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão; indicar o vencedor do certame; adjudicar o objeto, quando não houver recurso; conduzir os trabalhos da equipe de apoio e encaminhar processo devidamente instruído à autoridade competente e propor sua homologação.

E onde ficaria o termo de referência? 

Primeiramente, é importante elucidar que o termo de referência é o documento obrigatório elaborado, a partir de estudos técnicos preliminares, que devem apresentar os elementos suficientes e com precisão adequada, para caracterizar o objeto da licitação. Ou seja, ele antecede o instrumento convocatório (edital).

Trata-se de uma fase de 'preparação', também chamada de 'fase interna'. Dito isso, temos que o Tribunal de Contas da União entende que não é cabível a participação no certame dos servidores que estiveram presentes no planejamento, sob pena de violação do princípio da segregação de funções (Acórdão 38/2013 - Plenário). 

É fato sabido que a falta de pessoal nos setores públicos leva a certa dificuldade em cumprir algumas determinações. No entanto, tal complicação não pode ser desculpa para infringir os princípios básicos da administração pública. 

De acordo com a Corte 'A segregação de funções é princípio básico de controle interno que consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, especialmente as funções ou atividades-chave de formalização, autorização, execução, atesto/aprovação, registro e revisão, facultando a revisão por setores diferentes nas várias etapas do processo e impedindo que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo, sem o devido controle. (Acórdão 2829/2015).

Além do mais, a Instrução Normativa nº 05/17, MPD dispõe que o elaborador do Termo de Referência deve ser o detentor das informações iniciais e necessidade, e também aquele que receberá o bem/serviço fruto do contrato, este sim é o responsável.

O Tribunal de Contas da União manifestou-se através da Cartilha Licitações e Contratos do TCU, que o Termo de Referência será elaborado pelo setor requisitante do objeto da licitação, em conjunto com a área de compras, e aprovado por quem autorizou a realização do procedimento licitatório.

Portanto, é de se concluir que a responsabilidade de elaboração de tal do documento não é do pregoeiro, tampouco da comissão de licitação, que deverá conduzir a fase externa do processo licitatório, iniciada após a publicação do edital.

 

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